【时讯】熊燕：民法典中亲子关系确认规则面临的困境与出路

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原创熊燕上海市法学会收录在话题#法学94#核心期刊94#原创首发94#上海法学研究61熊燕上海市第二中级人民法院未成年人和家务事件综合审判员中 摘要实践中，逐渐出现了代孕确认父子关系的疑难事件 在代孕的语境中，以前就确认了父子关系的通常规则有明显的限制 民法典第1073条在吸收了《婚姻法司法解释三》第2条的基础上，首次在法律层面上出现了亲子关系确认相关规定 而且，该条的规定依然缺乏通常的规则指南，存在可能带来多样性的诉讼类型的问题 在反复怀孕不合法的大背景下，可以确认以“以分娩者为母”为主、以新生儿推定及一定条件下的非婚儿童准证或认知制度为辅助的基本亲子关系确认规则 但是，这个基本规则仅限于代理生育时的父子关系确认 随着代理孕婴作为独立个人出现，儿童的利益必须最大体现在亲子关系确认的相关规则中。 例如，设置代理妊娠者母亲身份的失权期间，在父子关系确认中，考虑到父母长时间对代理妊娠儿童的父亲，例如母亲的抚养事实，严格限制意志父母父子关系的否定 关键词:父子关系是代孕儿童利益最大，问题的提出目前中国法律不承认代孕行为 “没有建立人工生殖的父子关系私法调整机制，特别是缺乏这种父子关系的确认规则。 但是，由不育、中年失独、老龄化等客观因素诱发的代孕诉求是现实存在的 全国第一个代孕孩子的监护权事件受到广泛关注，该事件生效近4年来，除了争论和探讨之外，还有一个逐渐出现的真正纠纷，如何调整代孕孩子的法律利益关系的问题活跃在公众视野中。 例1 :“借腹生孩子”引起骚动，亲生父亲代娃否认名义上的母亲父子关系起诉国王多年的求爱，因此与事件的外人签订了代孕协议，由他人安排代孕母亲，王某提供精子进行试管婴儿的代孕。 后生育王小某，出生说明书的“母亲”一栏中填写了王某企业的员工沈某 根据王某说、出生说明书，这样填写是与沈某协商借用沈某的名义，因此王某作为王小某的法定代理人，以沈某和王小某没有血缘关系为理由，起诉王小某和沈某确认没有父子关系。 沈某说，与王某系同居的男女朋友，双方一直想要共同的孩子，但自己取卵多次受孕失败，最后只能借别人的卵子和王某精子体外受精后，在其体内生王小某。 例2 :夫妇代孕得到双胞胎，一朝反目，丈夫否认妻子和孩子的父子关系，起诉周某和史某系夫妇 史某有生育困难，多次用人工生殖技术取卵怀孕，但失败了 史某与事件局外人签订代孕协议，由他人安排代孕母亲，史某夫周某提供精子进行试管婴儿代孕，生双胞胎周甲、周乙 因为家庭琐事，周某、史某发生矛盾，周某先起诉要求史某离婚，然后以自己的名义起诉确认周甲、周乙和史某没有父子关系，要求撤回离婚诉讼。 这两个例子和全国第一个代孕孩子的监护权纠纷一样，与代孕孩子的法律利益关系如何调整的问题密切相关 但是，在全国第一个代孕孩子的监护权纠纷中，如何认定代孕孩子的父子关系是只需归属监护权就应该讨论的前置问题是不同的 这两个例子，父子关系的认定成为案件实质性争论的唯一焦点，审判员必须直接面对 不得不承认，从植根于自然生长语境的以前开始，亲子关系的认定规则，一旦遇到代孕这种新的东西，界限就会变得明显。 二、以前流传下来的亲子关系认定规则在代孕语境中的局限性(一)分娩、血缘、抚育发生分离在人工生殖技术介入前的自然生长中，生育子女是男女两性行为的产物，而且这男女双方一般都是夫妇 因此，制造事实而不是选择是因为孩子的血缘来源和分娩主体高度一致 另外，大多数情况下，孩子出生后的抚养主体也不会偏离 因此，除了“生产者是母亲”、婚生推定、一定条件下的否定规则之外，还可以通过非婚生子女认知规则来处理大部分孩子的父母确认问题。 主要强调分娩事实，但在自然生育行业，分娩不会客观偏离血缘 因为客观血缘的存在才是以前父子关系认定规则流传下来的主要依据。 但是，在代孕语境下，生育和性行为是分离的，分娩和血缘也在一定程度上是分离的 全国第一个代孕孩子的监护权纠纷和本文例2中，都是意志夫妇中因女方有生育障碍而选择代孕，在最终选择的代孕模型中，卵子提供者和子宫提供者不是同一个人，都是没有意愿的夫妇的妻子 但是，在这两个例子中，代理怀孕的孩子出生后，代理怀孕的协议全面履行，孩子都是由有意愿的夫妇抚养长大的 而且，对代孕的孩子来说，会产生血缘关系者、分娩者、出生后养育的3种不同类型的“母亲” 例1的情况相似。 三个“母亲”的角色由不同的主体负责。 区别只是和王某的婚姻关系不足。 沈某对王小某的抚养关怀和法律意义上母亲的作用关怀，两者确实有点距离。 母亲的作用和功能被分离，只有一个孩子 谁的母亲的作用得到法律认可？ 制度本来不需要选择，在遇到代孕后，必须面对各种好处的测量 同样是致力于养育的“母亲”，陪审员在全国第一个代孕儿童监护权事件和例1中，对出生后的实际养育测定了不同的价值 (二)生育意愿不再是无意义的自然生育下亲子关系的认定，不需要考虑男女双方是否都有生育意愿 孩子的父母是为孩子的生命提供胚胎细胞的男性和女性，即使两个人都不打算平均生孩子，在孩子出生的瞬间，两个父母的身份也会明确，告诉他们生育是法律、人伦、道德必须承担的责任 但是，在现代人工生殖技术的介入，特别是代孕语境中，男女双方或一方的生育意愿客观地主导了孩子从受精卵到生育的整个过程 参与这个过程的其他主体，生育热情也同样不是毫无意义的 除非像精子、卵子的提供者那样是希望生育的男性或女性，否则他们不希望自己提供的生殖细胞给自己带来父母或母亲的监护权责任 怀孕者的情况相似，但也有特殊性 子宫提供者在接受代孕之初，一般不是基于生孩子的意愿 但是，孕育生命的不可思议之处在于，长期困难的培育过程有可能刺激代孕者的母性爱，产生生这个孩子的意愿。 选择代理怀孕实现繁殖的男女，其意志不仅主导代理怀孕的发生和推进 孩子出生后，这种意志往往决定孩子养育的实际情况。 也就是说，一般来说，这种有生育初心的男女实际上正在养育孩子。 一般的变量可能是怀孕者通过怀孕产生的母爱不会像最初一样放弃养育孩子的方式 引起很多关注的代理生母主张探视权纠纷就是这样的情况 关于这个事件，如果委托人不是单身男性，而是夫妇，那么，抚养孩子几年后，是否应该给予代理怀孕母亲探视权，值得研究。 代孕过程中，各方面的意志实际上深刻影响着代孕孩子的生育和培养 以前传来了亲子关系确认规则，完全没有考虑这些意愿 但是，代理生育是这些意志的受体吗3、民法典第1073条的审查和实践可能遇到的困境是父子关系的明确，民法典第一规定是第1073条，“父子关系有异议，且正当的理由 对父子关系有异议有正当理由的，成年孩子可以向人民法院提起诉讼，要求确认父子关系 》这项规定第一吸收了《婚姻法司法解释三》第二条的规定 对婚姻家庭制度的体系建设来说，虽然这一规定是进步的，但是对于人工受精、代孕等新型、以前没有流传的生殖模式，依然存在很多不足 (1)缺乏通常规则的方针正确地说，民法第1073条只不过是对父子关系有异议的情况下的救济 而且，在寻找民法典中，没有明确什么样的状况是法律上的父子关系，即存在“没有异议”的父子关系的前提是什么的规定，没有确定 在代孕的语境中，在意志自治、妊娠分娩、基因源上明确法律上的父母，如上所述，本身有很多疑问 父子关系不明确，为什么“父子关系有异议”？ 在全国第一次代孕儿童监护权事件中，二审审判文件的消费致力于大致确认代孕儿童的母亲为什么要“以分娩者为母”。 另外，被告是如何基于与代孕儿童亲生父亲的夫妇关系，形成与代孕儿童有抚养关系的继子的继母关系的？ 这件事双方似乎只有代孕的孩子和被告的母子关系有争议 但是，按照以前流传的民法父子关系确认规则的规范路径，有疑问的不仅仅是母子关系吗？ 这个例子的父子关系本身也站不住脚 血缘之父并非天然具有法律上的父亲身份 特别是民法典第1073条删除了将“亲子鉴定”作为亲子关系异议的正当理由的规定后，血缘不是亲子关系确认的唯一依据，这一理念值得重视 全国首次代孕子女监护权事件这样的不规则可以遵循现状，民法典实施后也有可能继续 (二)可能面临的诉讼类型，如果说受理全国第一起代孕子女监护权案件的诉讼，则不能认为在一般人对父子关系否定相关诉讼的想象范围内 例1、例2的出现，一定逐渐扩大了一般人对这种诉讼的想象 对女性来说，在这两个例子中，伦理论者认为，被践踏的不仅仅是分娩产妇人格的尊严，还包括两个意志的母亲因不能生育而受到的男性方面的随便否定。 但是这两个父亲自己的法律身份也不那么牢固 即使缺乏通常的规则方针，或者在某种标准下代理生育的法律上的父母明确了，在实践中也可能对父子关系提出异议的情况依然很多 根据民法典第1073条的规定，有资格提出明确或否定父子关系的诉讼的主体首先是“父亲或母亲” 但是，在代孕的语境中，父母和父母的指向本身不明，相关主体包括基因上的父亲和母亲、被抚养的母亲和她可能存在的法律上的丈夫、希望生育、实际抚养孩子的父亲和母亲 到底谁在什么情况下有正当的理由，有诉讼要求确认父子关系或否定吗？ 例1、2中，代理生育后进行出生医学说明，该说明中父亲和母亲双方都有相应的记载 但是，出生医学的解释有说明当事人在法律上具有父母或父母的地位吗？ 上述疑问都可以衍生相关的权利主张，产生各种诉讼类型 如果基因的父亲或母亲有血缘证据，起诉实际上有父母要求否定抚养代理生育孩子的意愿的父母在代理生育后拒绝放弃，对“以生产者为母亲”提出疑问等 这些可能的争端是否需要包括在民事诉讼的范围内值得研究 比较例1的情况，认为此案不属于民事诉讼的审理范围——沈某只是王小某出生医学说明中登记的错误母亲，出生医学说明是行政行为，王某通过向发行机构申请取消或行政复议、行政诉讼手续，沈某 关于子女提出确认父子关系的诉讼，民法典比《婚姻法司法解释三》第2条的规定大幅度缩小 也就是说，只有大人的孩子才有资格提起这样的诉讼，而且可以提出的诉讼也仅限于积极确认的诉讼，不包括否定的诉讼 根据这种精神，例1在民法典的背景下没有正当根据——王小某未成年，这个事件要求否定某种父子关系 但是，民法典这样的规定，对代孕向儿童提起相关诉讼没有什么实质性的帮助 成人代孕儿童可能会根据继承的必要性等优点，被起诉确认与基因父母、代孕父母或意志父母的父子关系。 大人的孩子要求确认基因的父母的情况下，寻找自己的亲生父母进行确认的愿望本身似乎已经具有很大的正当性，但在法律上应该如何评价呢？ 民法典可能暂时不会给我们答案 四、基于儿童利益最大的大体出路构想，但开放或禁止代孕确实充满争议，理论上和实践上都很难暂时达成统一意见 主张禁止的论点确实有很多正面之处，如保护人格尊严、维持以前流传下来的人伦关系、涉嫌代孕的人口贩运问题等 但是，代孕作为客观现象已经存在，绝对不合法，因此没有必要确定代孕造成的亲子关系的明确问题 在理论和实践上都得不到统一意见的现在，民法第1073条只能退而求其次，用于处理代孕父子关系的明确父子关系的通常规则还没有确定，反而在实践中留下了可以迅速发展的空之间 (1)为了确定价值的追求，在实践中，在决定选择什么样的规则作为确认父子关系的依据时，主要必须确定的是这个制度的价值追求 根据《婚姻法司法解释三》第二条的规定，亲子鉴定是确认或否定亲子关系的必要证据 从这个立场来看，追求血缘的真正需要似乎是我国法律关于父子关系确认规则的主要追求 但是，根据最高人民法院编纂的《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解和适用》一书的论述，上述条文中的两个条文采用人民法院的“可能”推定要求确认父子关系的存在还是不存在的主张成立，“可能” 民法典第1073条的规定中，上述论述的精神依然应该贯彻 我国是《联合国儿童权利公约》的签署国，该公约第3条规定:“对于儿童的所有行为，即使在公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机关执行的情况下，也应把儿童的最大利益作为主要考虑因素。” 儿童的利益最大被国际社会普遍承认和接受 关系孩子身份好处的父子关系规则行业中应该体现 无论是否完美，全国第一个代孕孩子的监护权纠纷事件被广泛承认的理由是，确定代孕行为的违法性不会影响代孕孩子在法律上的同等保护，在明确其监护权归属问题上继承孩子的最大利益，尽量是未成年孩子 父子关系的确认是典型的儿童相关事务，在制定相关政策时大体上应该把儿童视为独立权利个人，把儿童权利作为成人权利的边界 (二)细化具体规则，在我国现在禁止代孕的大背景下，选择“分娩者是母亲”以及婚生推定作为代孕孩子父子关系确认的通常规则，确实是合适的 对有意愿的父母来说，不能根据自己的意愿得到父母的身份，对于为了选择非法怀孕而必须承担的结果——怀孕母亲来说，无法如期摆脱父子关系，她的风险肯定也增加了。 但是，这种以前流传的规则是静态的，只关注孩子出生时父子关系的确认，而忽视了相关代理的后续行动和他们出生后对作为独立权利个人的孩子的影响 我认为孩子出生后，那个权利应该优先考虑 因此，亲子关系确认规则对孩子出生后孩子权利需求的变化也需要相应的考虑 1 .“以分娩者为母”也可以在母职位上分离失权期间的情况下，很多国家面对基因和分娩的选择，几乎毫不犹豫地选择了分娩 “生育者是母亲”的规则产生于自然生育的情况，但人工生殖技术介入生育后依然屹立不倒，首先表达了人们对怀孕痛苦、生育疼痛的感谢 但是，在属于少数情况的代孕语境下，代孕者可能不希望法律感谢这样的支付，另一方面她们也可能实际上放弃或背叛了这样的支付 孩子出生后，强行使父子关系长时间掌握在代孕者身上 虽然可能会对代孕者形成一定的威慑力，成为不能释放孩子的负担。 但是，对孩子来说，这种不情愿和放弃确实是伤害，孩子没有受益，而且对父子关系的异常和变动也带来了危险。 例如，代孕者把孩子交给委托父母抚养后会反感 父子关系长时间处于不稳定的状态，可能也不利于孩子在平静幸福的家庭中健康成长 因此，即使代孕者明确为代孕孩子的生母，在将孩子“交付”给有意愿的父母后，主张身份好处的权利也必须受到严格限制 规则上，代理生育者事实上放弃代理生育达到一定时限的，应当设置期限，不享有代理生育的身份权利，确定尽快稳定代理生育的父子关系。 所以，这个时间不能太长 2 .基于生育意愿的养育事实要考虑现代意义上的家庭概念，不仅要强调基因上的联系，还要强调成员之间的共同生活 基于共同生活加深的爱的联系体现了父子关系的社会性 在人类社会中，社会父子关系比生物父子关系更重要。 因为人类本身是社会性的，不仅仅是生物符号 从个人感情的角度来看，父子之间的感情、血缘关系只是一小部分，毫无意义，越来越多的是孩子出生后在共同生活过程中培养出来的相互担心。 一个孩子的成长，后天养育的重要性不会低于生殖的重要性 因此，“承担作为父母的责任”变得更重要 意志父母选择了违法代孕，但在孩子出生后，意志父母“实现了愿望”后为孩子“破碎了心”的事实也应该为了法律而看。 这不是对他们前期违法行为的肯定，而是正视实际上“承担作为父母的责任”这一事实有助于孩子的利益 在全国第一个代孕儿童监护权案件中，被告长时间作为母亲抚养、保护、教育，照顾代孕双胞胎，这一点得到陪审员的充分肯定 今后，在解决同样的问题时，由于对孩子的好处最大的反复，未成年的孩子长时间被养育应该成为确认父子关系的考虑因素 可能遇到的困难问题是，多久的长期抚养就足够了。 另一方面，我们认为，与怀孕母亲的失权期间相结合，责任真空不可出现。 另一方面，为了防止父母事后与孩子的基因联系不足而做出不利于孩子的行为，相关部门必须积极实施这种父母的监督 3 .限制意志因为父母放弃责任之前传达的亲子关系否定制度是结婚孩子推定的救济，制度的前提是基于真正血缘关系的婚姻家庭关系，应该是最稳定的和谐。 被赋予推定的婚姻和孩子关系的否决权，目的是追求基于这种真正血缘关系的稳定和谐，“解除”推定的血缘关系缺失的父子关系 当然，随着保护未成年儿童好处理念的迅速发展，各国父子关系否定制度从追求血缘真相迅速发展到在一定程度上维持身份稳定 根据德国法的规定，父亲身份的撤销必须由权利人在撤销期间主张。 这个撤销期间一般根据权利人知道不利于父亲身份的时间计算，根据情况分为2年、1年等 期限的设定是为了避免父子关系长时间不稳定 但是，在代孕语境中，真正的血缘关系本身不再是父母主要追求的，基于孩子利益的考虑，社会关系的稳定应该维持得更有力 现在，法律上不确定父母不能行使否定父子关系的权利，但出于诚实信用的普遍正义观，意志父母一旦不可逆地主导和推进孩子的诞生，无论用什么方法获得父子关系，都不能进一步取消 在例2中，周某、史某婚内共同选择代孕，不仅知道代孕的方法，而且在孩子出生后实际养育孩子后，他们中的任何一方否定自己或对方的父子关系，这是不正义的 再者，他们的婚姻关系还没有解除，单独提出这样的诉讼不仅没有挑衅性的婚姻和谐，也没有其他现实意义 在实践中，我们认为应该对意志父母的父子关系否决权施加严格的限制 德国法规定:“子女经男性和母亲许可，用人工受精的方法由第三者精子捐赠培养，父亲的身份不能由男性和母亲取消。” 结语民法典第1073条填补了我国法律水平父子关系确认的空白，但由于缺乏确定的父子关系确认规则，实践上需要不断探索和完整性 关于代孕，多次禁止的政策不得影响代孕儿童父子关系的确认，法律必须同等保护代孕儿童 在代孕子女亲子关系确认的相关司法实践中，追求血缘真相必须位于协调稳定家庭关系、使儿童利益最大化的制度价值 在多次“以生育者为母”的以前流传的规则下，适当考虑已经成为事实的抚养状况，设立生育母的失权期间，严格限制意志父母的父子关系否决权，社会监督意志父母的监护行为，实现儿童权利的优先保护 微博抽奖接下来送八本书。 快试试手气吧。 由中国人民大学王利明教授领导，海南大学法学院石冠彬教授编撰的《民法典立法发展与新旧法的对照》。 《民法典》的实施就在眼前，为了正确适用，我们需要理解其立法过程，正确把握立法意图，而且民法典需要从以前立法的角度变化到胸中，在把握新规则的基础上适当解决新旧法的联系问题 这本书是帮助民法典执行的精品工具书，是理解民法典立法程序，加强民法典执法司法活动，加强民法典普遍法律工作，从事民事法律制度理论研究的好助手 这本书有三个主要的复印件。 一是民法立法的发展 这本书是完善《民法典》各草案副本，准确注释立法变化的第一本工具书，收录所有立法机关立法草案的证书，放在草案前，网民理解《民法典》编纂过程和立法机关转换角度的具体 二是民法典的新旧对照 新旧法案的解决不是单纯的对照，除了标记实质变化的条文外，还特意增设了“核心提示”栏，指出立法实质的变化和部分条文的关键，网民可以直接抓住“值得关注”的新闻，本栏也是“备忘录区” 三是民法典和证明书 这本书是今天民法典文案的集大成者，是文案最完善、对照最鲜明、全面辅助法律工作者正确适用《民法典》的参考工具书 各位网友，请关注上海市法学会的官方微博。 转发+关注，参加这次抽奖，我们将于11月30日上午9点30分在微博上发表抽奖结果。 如果当选，请在微博平台及时联系 #微博学法律#，#共享有幸运#！ 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来源：吉林福音时报